ITTC EXPLICA: O QUE É O MARCO LEGAL DA PRIMEIRA INFÂNCIA?

O encarceramento feminino no Brasil cresceu 656% em 16 anos. Segundo os dados do Infopen Mulheres (2018) a maioria das mulheres em estabelecimentos prisionais atualmente respondem por crimes praticados sem violência, sendo o tráfico de drogas o mais recorrente, responsável pela prisão de 62% dessas mulheres. Quase metade delas está presa provisoriamente, ou seja, ainda não possui condenação. Além do tipo de crime e do fato de serem alvo de um uso excessivo de prisões provisórias, há um fator comum entre as mulheres selecionadas pelo sistema penal: 74% são mães. 

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São também, na sua maioria, pobres, negras, jovens e moradoras das periferias. Pertencem a grupos sociais marcados pela vulnerabilidade socioeconômica, sofrendo uma série de privações, dificuldades e violências em seu cotidiano, que se intensificam com a prisão.

Todos esses elementos são reforçados por especificidades de gênero como a maternidade. A sociedade racista e machista em que vivemos impõe às mulheres a responsabilidade pelos cuidados domésticos e de filhos/as ou outras pessoas, como idosas.

Com a crescente atenção dada a esse tema, em 8 de março de 2016 foi promulgada a Lei nº. 13.257. Conhecida como Marco Legal da Primeira Infância, essa nova legislação alterou o Código de Processo Penal, ampliando as hipóteses de prisão domiciliar cautelar. A partir da lei, mulheres gestantes, mães de crianças com até 12 anos ou responsáveis por pessoas portadoras de deficiência passaram a ter o direito de aguardar, em casa, seu julgamento. Trata-se de uma alternativa à prisão preventiva e que, ainda que cumprida em casa, pode incluir uma série de restrições (chamadas de medidas cautelares) às mulheres.

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Ao possibilitar essa alternativa à prisão preventiva, a lei tem por objetivo garantir a proteção integral à criança — pois a pena determinada a sua mãe não deve se estender a ela — e, principalmente, ao pleno exercício da maternidade.

Em 20 de fevereiro de 2018, a aplicação do Marco Legal foi reforçada por determinação do Supremo Tribunal Federal (STF) na ordem de habeas corpus coletivo nº 143.641.

Essa decisão, embora tenha determinado a concessão da prisão domiciliar para todas as mulheres nas condições estabelecidas pelo Marco Legal, foi mais restritiva que a lei e estabeleceu 3 hipóteses em que a alternativa não pode ser aplicada:

1. Se o crime for cometido contra descendentes
2.  Se o crime for cometido com violência ou grave ameaça
3.  Em caso de “situações excepcionalíssimas”, sem determinar quais seriam.

Essa novas condições, principalmente as “situações excepcionalíssimas”, deram margem a diversas arbitrariedades e discricionariedade na aplicação da Lei pelo poder judiciário. Diante disso, em 19 dezembro de 2018, a Lei 13.769 incorporou alguns pontos da decisão do STF, visando harmonizar as decisões judiciais, e estabelecendo critérios objetivos ao Código de Processo Penal para a substituição da prisão preventiva por prisão albergue domiciliar.

O Instituto Terra, Trabalho e Cidadania – ITTC, que há mais de 20 anos desenvolve um trabalho junto às mulheres em conflito com a lei comemorou a promulgação da normativa por conta de seu potencial desencarcerador. Com efeito, o ITTC participou ativamente da mobilização para garantir sua concretização.

Assim, acreditando que a incidência política deve estar sempre combinada com o estudo das dinâmicas da realidade social, surgiu a pesquisa Diagnóstico da aplicação do Marco Legal da Primeira Infância para o desencarceramento de mulheres, que busca compreender de que maneira os atores do sistema de justiça criminal têm operado essa nova regulamentação. 

O que acontece quando o direito à maternidade é respeitado
Além de identificar os obstáculos e resistências à aplicação dessa lei, a pesquisa  buscou visibilizar decisões favoráveis que incorporam as determinações do Marco Legal e que podem e devem servir de referência.

Algumas decisões analisadas pelo estudo mostram casos em que as Magistradas e Magistrados levam em conta as especificidades da maternidade para conceder a prisão domiciliar, ou mesmo a liberdade, àquelas mulheres potenciais beneficiárias da lei. Abaixo estão alguns exemplos:

Crime cometido sem violência ou grave ameaça. Ré primária e que comprovou documentalmente duas situações, prole com idade inferior a 12 anos e que se encontra grávida. Se bem verdade que o juiz pode conceder a prisão domiciliar, diante do cumprimento de alguns requisitos, como bem fixado na r decisão de fls., não verifico notas hábeis no feito que a ré fosse uma genitora alheia e despreocupada com sua prole. A conduta criminosa apreciada, por vezes, passa ao largo de um cotidiano de intimidade familiar que se desconhece e bem por isso deve ser prestigiada a manutenção do vínculo familiar. Nessas condições, nos termos do art.317 e 318, IV e V do Código de Processo Penal, concedo à ré (…) a prisão domiciliar (…) (grifos nossos)

Nesse sentido,a acusada comprovou possuir um filho, atualmente com 2 anos de idade, e que está sob os cuidados da avó. Ademais, é inegável a “imprescindibilidade” da presença da mãe para uma criança de apenas 2 anos de idade, o qual não possui nenhuma culpa quanto aos atos e condutas reprováveis praticados por sua 80 genitora. Tal fato, somado a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, previstos no art. 227, da Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e ainda na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, autorizam a concessão desta medida substitutiva. (grifos nossos).

A pesquisa identificou também que, muitas vezes, se há uma real preocupação com a preservação do vínculo entre mãe e crianças, juízes e juízas optam pela liberdade provisória, levando em conta as condições específicas da mulher e a proteção da infância e da maternidade. São exemplos disso os dois casos abaixo, extraídos de decisões analisadas pela pesquisa:

Irei conceder a liberdade provisória por ser réu primária, por não ter cometido crime de grave ameaça e por ter uma filha de 2 meses ainda em fase de amamentação que está sob seus cuidados, logo, não há necessidade de conversão da prisão em flagrante para a preventiva para que seja convertida em domiciliar.

No caso vertente, o presente benefício [a liberdade provisória] se mostra mais adequado, justamente com a imposição das medidas cautelares, que certamente conduzirão a acusada ao comportamento mais condizente com a gestação. 

No caso dos autos, verifica-se que a presa de fato pode ser beneficiada pela decisão proferida no HC 143.641-SP já que está sendo acusada de crime cometido sem violência ou grave ameaça, possui filhos de até 12 anos de idade e não é reincidente específica. Não obstante, considerando a primariedade da ré e, tratando-se de crime praticado sem violência ou grave ameaça, entendo possível a concessão de liberdade provisória à ré o que lhe será salutar até mesmo para que possa oferecer os cuidados necessários a seu filho. (grifos nossos)

Em outro caso, uma das pesquisadoras acompanhou uma mulher de 50 anos e mãe de 6 filhos, dos quais cuidava sozinha. Ela nunca tinha sido presa antes e estava em audiência de custódia por ter sido presa em flagrante por supostamente cometer o crime de tráfico de drogas. Por preencher os requisitos dispostos na lei, uma vez que alegou que entre seus filhos havia crianças menores de 12 anos, a juíza concedeu a liberdade provisória com o seguinte argumento: 

(…), a prisão domiciliar obstaria a mãe de sustentar seus filhos (o pai se encontra preso), impedindo-se, ademais, do exercício das tarefas cotidianas.  Desarte, concedo a liberdade provisória (…). (grifos nossos)

Dessa forma, o ITTC defende a aplicação do Marco Legal da Primeira Infância e o fortalecimento da prisão domiciliar para afastar do cárcere a maternidade e o desenvolvimento da criança. Contudo, entendemos que a prisão domiciliar segue sendo uma prisão, e impede a mulher de desenvolver uma série de atividades necessárias ao seu sustento e cuidados de si e de seu círculo familiar e comunitário. 

Assim, a liberdade deve ser a regra, tendo em vista que a maioria das mulheres sequer deveria estar presa provisoriamente, já que seus crimes foram cometidos majoritariamente sem violência ou grave ameaça, com penas menores de 4 anos, e que não possuem condenação anterior.

A liberdade é condição fundamental para que as mulheres tenham melhores condições e oportunidades para romper com o ciclo de vulnerabilidades em que estão inseridas, e o Marco Legal, se realmente incorporado nas análises dos processos judiciais, pode fortalecer o desencarceramento feminino.

Esse texto foi adaptado a partir de outros dois:
ITTC explica: O que é o marco legal da primeira infância
O que acontece quando o direito à maternidade é respeitado

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